Антикор. програма: чи затверджується за законом про публічні закупівлі

Колізія норм права або «чи затверджується антикорупційна програма юридичними особами, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень»?

«lex posterior derogat priori – закон, виданий

пізніше, скасовує попередній у всьому тому,

де існують розбіжності»

Із прийняттям Верховною Радою України та введенням в дію Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі – Закон №1700) в Україні сформовано нову модель планування запобігання та виявлення корупції у діяльності юридичної особи.

Згідно з частиною першою статті 61 Закону №1700 юридичні особи забезпечують розробку та вжиття заходів, які є необхідними та обґрунтованими для запобігання і протидії корупції у діяльності юридичної особи.

При цьому, керівник, засновники (учасники) юридичної особи забезпечують регулярну оцінку корупційних ризиків у її діяльності і здійснюють відповідні антикорупційні заходи. Для виявлення та усунення корупційних ризиків у діяльності юридичної особи можуть залучатися незалежні експерти, зокрема для проведення аудиту (частина друга статті 61 Закону №1700).

Одним із таких антикорупційних заходів стало затвердження, такими юридичними особами, антикорупційних програм.

Частиною першою статті 61 Закону №1700 передбачено, що антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи.

Водночас, в обов’язковому порядку антикорупційна програма затверджується, в тому числі, керівниками юридичних осіб, які є учасниками попередньої кваліфікації, учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (пункт 2 частини другої статті 62 Закону №1700).

Типова антикорупційна програма юридичної особи затверджена рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 02.03.2017 №75.

Більш того, згідно Закону №1700 в юридичних особах, зазначених у частині другій статті 62, для реалізації антикорупційної програми призначається особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми, правовий статус якої визначається цим Законом.

Тобто, юридична особа повинна мати не тільки антикорупційну програму, а ще й уповноважену на те особу, діяльністю якої буде реалізація цього нормативу.

Правовий статус Уповноваженого визначений статтею 64 Закону №1700.

Варто нагадати, що остаточно з 01 серпня 2016 року Закон України «Про здійснення державних закупівель» втратив чинність у зв’язку з прийняттям та введенням в дію Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі – Закон №922) – який діє на сьогоднішній день.

Доречно врахувати, що відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону №922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Тому, виникає велике питання з цього приводу: «Яким нормативно-правовим актом керуватися юридичним особам при затвердженні антикорупційних програм: Законом №1700 (який зобов’язує затверджувати антикорупційні програми лише відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель») чи Законом №922 (в частині пункту 10 частини першої статті 17 цього Закону)?»

На це питання відповімо нижче.

Так, юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України.

Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Пунктом 3 частини першої статті 85 Конституції України закріплено, що прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 17 жовтня 2002 року №17-рп (щодо повноважності Верховної Ради України) визначення Верховної Ради України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.

У своєму листі від 26 грудня 2008 року N 758-0-2-08-19 (далі – Лист) Міністерство юстиції України зазначає, що неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами, їхнє протиріччя з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, в теорії права відомі як колізія норм права.

Колізія норм права вирішується шляхом вибору того нормативного акта, який має бути застосований до конкретного випадку (юридичного факту).

Існує і декілька способів, за якими можливо визначити нормативно-правовий акт, яким слід керуватися.

У пункті 1 Листа Міністерство юстиції України вказує на те, що у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням «застарілих» норм з одного й того ж питання.

Між тим, у пункті 4 Листа зазначається, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.

Як бачимо, якщо взяти до уваги пункт 1 Листа Міністерство юстиції України то в даному випадку слід керуватись Законом №922 (так як вказаний нормативний акт виданий пізніше) в частинах пункту 10 частини першої статті 17 цього Закону та пункту 2 частини другої статті 62 Закону №1700.

Проте, слід врахувати і пункт 4 Листа де передбачено, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному.

Слід зазначити, що в Листі Міністерства юстиції України не наведено поняття «загального» і «спеціального» нормативно-правового акту.

Більш того, жоден нормативно-правовий акт України не містить таких понять як «загальні» і «спеціальні» нормативно-правові акти.

З огляду на те, що ці поняття чинним законодавством не врегульовано, доречно звернутися до юридичної літератури.

Так, нормативно-правові акти можна класифікувати за різними критеріями, в тому числі і за обсягом і характером дії:

- акти загальної дії, які охоплюють всю сукупність відносин певного виду на даній території;

- акти обмеженої дії (спеціальні), які поширюються на частину території або на певне коло осіб.*

*[Цвік М. В. Загальна теорія держави і права / М. В. Цвік, Н. М. Петришин. – Харків: «Право» Академії правових наук України, 2010. – 583 с. – (ТОВ «Навчальний друк»). – (ХК № 58 від 10.06.2002 р) ] .

Якщо скористатись вказаними категоріями та класифікувати Закон №1700 та Закон №922 за обсягом і характером дії, з впевненістю можна сказати, що вказані нормативно-правові акти є актами обмеженої дії (тобто є спеціальними) які поширюються на певне коло осіб, у зв’язку з тим, що:

- перелік суб’єктів на яких поширюється дія Закону №1700 є виключним (стаття 3 цього закону);

- перелік суб’єктів на яких поширюється дія Закону №922 також є виключним (пункт 9 частини першої статті 1 цього закону (з урахуванням пункту 4 частини першої стаття 1 цього закону)).

Отже, з огляду на те, що як Закон №1700 так і Закон №922 є однаковими за своїм характером дії, які видані одним і тим самим нормотворчим органом (Верховною Радою України), тому, з урахуванням пункту 1 Листа, якщо існують неузгодженості між ними, застосовується акт, виданий пізніше.

Зважаючи на це, та у зв’язку з тим, що Закон №922 виданий пізніше Закону №1700, при затвердженні антикорупційної програми юридичною особою, яка є учасником процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень, слід керуватись безпосередньо Законом №922 в частинах пункту 10 частини першої статті 17 цього Закону та пункту 2 частини другої статті 62 Закону №1700.

Офіційне тлумачення Конституції України та законів України дає Конституційний Суд України (стаття 147 Конституції України).