Олег Мальський - Чи потрібна Україні кримінальна відповідальність за узгоджені дії?

Чи вважаємо ми, що захист конкурентної політики й економічної конкуренції (адже власне економічна конкуренція є гарантією економічного прогресу та розвитку суспільства) є настільки високою цінністю, що потребує найжорсткішого захисту, зокрема кримінальних санкцій?

В Україні кримінальна відповідальність за такі злочини має досить цікаву історію. До квітня 2003 року стаття 228 Кримінального кодексу передбачала кримінальну відповідальність за змову про штучне підвищення та підтримання монопольних цін, тарифів, знижок, надбавок, націнок з метою усунення конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності всупереч умовам антимонопольного законодавства. Після квітня 2003 року цю статтю Кримінального кодексу було змінено. У новій редакції кримінальним порушенням вважається лише примушування до антиконкурентних узгоджених дії, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, шляхом насильства чи заподіяння матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння такої шкоди. Очевидно, що ці дві редакції статті кардинально відрізняються за своїм змістом. У першому випадку карається сам факт фіксування чи утримання цін. У другому — необхідною є дія примушування до таких вчинків одним суб’єктом діяльності іншого.

Відповідно, у сьогоднішній редакції дана стаття Кримінального кодексу є вкрай важкою для застосування. Вона придатна лише у досить малоймовірних ситуаціях примушування до такої змови, до того ж доказ такого факту примушування є надзвичайно складним. Фактично можна сказати, що кримінальної відповідальності за картельні змови в Україні немає. Нещодавно запропоновані зміни до Закону повинні вирішити частину з цих проблем.

Уже сьогодні існує чимало питань щодо введення такого механізму. Передусім це питання повноважень Антимонопольного комітету України як правоохоронного органу та повноважень під час розслідування картельних змов: можливості виїмки документів, проведення перевірок, доступу до певної інформації, можливості створення спеціального підрозділу, застосування певних заходів під час проведення розслідування тощо.

Наступним важливим питанням є відповідальність власника підприємства чи групи підприємств на противагу відповідальності, наприклад, посадової особи даного підприємства, зокрема директора, оскільки директор підприємства не завжди має змогу контролювати усі рішення. Подеколи до такої відповідальності повинен притягатися і власник, якщо він є посадовою особою на підприємстві. Адже цілком можливо, що змова відбувається саме на рівні саме власників, і, контролюючи своїх директорів, вони дають їм прямі накази виконувати ті чи інші дії. Якщо ж лише директор нестиме кримінальну відповідальність за такі дії, слід продумати механізм притягнення власника до кримінальної відповідальності як співучасника або продумати механізм повідомлення директором відповідного органу й уникнення відповідальності у разі співпраці.

Важливим чинником є політичний аспект цієї досить потужної зброї. Потрібно розуміти, що будь-який великий картель завдає шкоди як споживачам, так і суспільству загалом, і застосування кримінальної відповідальності, «зубів Антимонопольного комітету», лише до певних груп чи груп, пов’язаних з тими чи іншими політичними силами, не вирішить проблем, не досягне мети позбавлення суспільства від економічно неефективного явища.

Дуже цікавим є питання співпраці і розподілу компетенції між Антимонопольним комітетом України та іншими державними структурами, наприклад, прокуратурою. Адже відомі випадки непорозумінь між правоохоронними органами, скажімо, міліцією і прокуратурою, щодо відкриття чи закриття кримінальних справ, функції розслідування тощо. Відповідно компетенція Антимонопольного комітету є виключною в даному разі, і механізм співпраці цих двох органів мусить бути чітко продуманий заздалегідь. Співпраця з іншими органами, зокрема з органами дізнання, які можуть проводити розслідування, є надзвичайно важливою, адже при виявленні та розслідуванні картелю Антимонопольний комітет України міг би мати змогу користуватися допомогою інших державних органів. Однак у цьому контексті питання конфіденційності доступу до інформації, компетенції тих чи інших уповноважених є надзвичайно важливим і непростим для вирішення.
Кримінальна відповідальність за картельні змови, згідно з даними Міжнародної мережі з конкуренції, існувала в різний час і існує в досить багатьох країнах світу, зокрема в Канаді, Японії, США, Німеччині, Норвегії, Ірландії, Словаччині, Південній Кореї, Великобританії та Російській Федерації.
Варто зазначити, що застосування кримінальних санкцій у США стосується не лише громадян США, але й іноземних громадян. З 1999 року 31 іноземний громадянин відбув чи відбуває покарання у в’язницях США за картельні змови. Покарання відбувають громадяни Франції, Німеччини, Японії, Норвегії, Голландії, Швеції, Швейцарії та Великобританії. США координує свою роботу з Інтерполом для екстрадиції підозрюваних у антиконкурентних змовах.

Термін позбавлення волі щодо іноземних громадян також продовжує зростати, що може свідчити про серйозне ставлення суспільства до відповідного порушення. Рекордні покарання іноземних громадян за картельні змови включають такі прецеденти: у травні 2007 року корейський топ-менеджер був засуджений до 14 місяців позбавлення волі за участь у фіксуванні ціни у справі напівпровідників (DRAM). У листопаді 2007 року двоє громадян Франції визнали себе винними та були засуджені до 14 місяців позбавлення волі за участь у картелі судноплавних елементів. У грудні 2007 року була досягнута згода щодо відбування покарання з трьома громадянами Великобританії про позбавлення волі на 20, 24 та 30 місяців за участь у картелі судноплавних елементів.

Контролюючий орган США має надзвичайно широкі повноваження та компетенції щодо розслідування антиконкурентних узгоджених дій. Так, зокрема, відділ конкуренції міністерства юстиції США використовує всі можливі засоби розслідувань: інформантів, дозволи на обшук, запити у рамках міжнародного співробітництва. У 2006 році Конгрес додав порушення конкуренції до списку порушень, під час розслідування яких можливе застосування відео- та аудіозаписів з дозволу суду. У разі, коли запис здійснюється за допомогою та з дозволу одного з учасників обговорення картельної змови, дозвіл суду не потрібен. В інших випадках дозвіл суду обов’язковий.
Принципово іншим напрямом протидії утворенням та діяльності картелів є стимулювання розкриття картельних змов завдяки змозі дістати повне або часткове звільнення від відповідальності та/або пропонуванню винагороди третім особам за донесення інформації щодо наявності такої змови. Основна перевага таких методів полягає в тому, що завдяки притаманному їм матеріальному стимулу, який безпосередньо спонукає до розкриття картелю, вони сприяють виявленню складних та прихованих форм картелів, які за звичайних умов (самими лише силами регуляторних органів) було б надзвичайно важко виявити та розслідувати. Отже, відповідні програми розкриття/донесення є досить ефективними та прагматичними методами боротьби з картелями.

Найбільш поширеним у США та ЄС методом у межах даного напряму є повне або часткове звільнення від адміністративної відповідальності за участь у картельній змові внаслідок добровільного розкриття картельної змови її учасником. Тобто учасник картелю має змогу зізнатися компетентному органу про участь у такій змові та, виявивши належний рівень співпраці, дістати або повний імунітет від штрафних санкцій, або часткове зниження накладених на нього штрафів.

У міжнародній практиці існує декілька необхідних передумов для надання імунітету або зниження штрафів за участь у картельних змовах. Зокрема такими передумовами є відсутність в антимонопольного органу попередньої інформації про існування картелю, припинення заявником забороненої діяльності, надання заявником достатнього обсягу доказів щодо існування картелю та співпраця з антимонопольним органом. Окрім цього, звернення до програми звільнення від відповідальності повинно бути вчиненим від імені учасника-компанії, а не від імені фізичної особи (наприклад, її керівника тощо), та сам заявник не може бути організатором чи лідером картелю. Ще однією необхідною передумовою є нерозголошення факту донесення іншим учасникам узгоджених дій.
Водночас українське антимонопольне законодавство у принципі передбачає можливість застосування такої програми (однак лише щодо повного імунітету, зниження штрафів не передбачається в межах такої програми), але на практиці відповідні положення українського закону ще не працюють на належному рівні. Для ефективного застосування такої програми в Україні слід розглянути та збалансувати декілька важливих аспектів, виявлених у досвіді практичного застосування таких програм в інших державах:
— завдяки широким дискреційним повноваженням контролюючого органу його суб’єктивна оцінка (фактично оцінка його посадових осіб) може відігравати вирішальну роль у питаннях застосування певних норм до учасників картельної змови. Наприклад, визначення «достатності» співпраці сторони з контролюючим органом, визначення розміру штрафу тощо. Це призводить до непередбачуваності позиції державного органу, що з погляду учасників картельної змови є додатковим ризиком при зверненні до контролюючого органу за звільненням від відповідальності;
— можливість скасування ухваленого рішення, зокрема з підстав, що визначаються шляхом суб’єктивної оцінки контролюючим органом;
— забезпечення конфіденційності, зокрема під час координації розгляду кількох заяв одночасно (наприклад, щодо порушення в кількох юрисдикціях);
— потреба встановлення чітких процедурних правил щодо всіх важливих етапів застосування програми. Передусім — правила визначення розміру штрафу, адже програма звільнення від відповідальності значною мірою розрахована на те, що сторони у змозі передбачити, якими можуть бути потенційні штрафи.

Олег Мальський,
партнер ЮФ «Астапов Лойерс»