Протокол допиту по контрагенту та реальність господарської операції

В спорах з податковою щодо реальності господарської операції царицею доказів є вирок по директору контрагента по ст. 205 КК України – фіктивне підприємництво.

Але, якщо замість вироку по 205-й в матеріалах справи наявний протокол допиту директора/засновника контрагента про його непричетність до діяльності товариства або про реєстрацію юр.особи на себе виключно за грошову винагороду?

Практика ВАС України не така однозначна.

Типова ситуація, коли в рамках досудового кримінального провадження допитується номінальний директор   підприємства, який заявляє, що жодного відношення до діяльність товариства він не має, жодних договорів та актів не підписував, з контрагентами справ не мав.

Податкова такі пояснення використовує в якості доказу нереальності господарської операції.

В більшості випадків, ВАС України погоджується з позицією податкової, адже є рішення Верховного Суду України ще 2012 року, в якому зазначено: «Податкові накладні, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг».

Так, в ухвалі ВАС України від 18.04.2017 по справі № 826/19591/15 зазначено: «В матеріалах справи наявний протокол допиту як свідка директора ТОВ «Будпромтех Плюс», від імені якого підписано договори та первинні документи, який зазначав, що відношення до діяльності підприємств не має, жодні договори та первинні документи не підписував, а підприємство створив за грошову винагороду, без мети ведення підприємницької діяльності».

В ухвалі ВАС України від 15.02.2017 по справі № 826/20038/15 встановлено: «Як вірно встановлено судом апеляційної інстанції, в додаток до постанови про проведення перевірки позивача долучено протокол допиту свідка Особа_4, яким повідомлено, що фінансово-господарську діяльність від імені юридичних чи фізичних осіб ніколи не здійснював, в банківських установах від імені ТОВ «Корпорація Тандем» рахунки не відкривав, грошові кошти не знімав та не отримував, документи фінансово-господарської діяльності не підписував, в органах ДПС з приводу реєстрації юридичної особи ніколи не був та реєстрацію не здійснював.

Колегія суддів погоджується судом апеляційної інстанції, що наведені обставини свідчать про факт створення ТОВ «Корпорація Тандем» з метою прикриття незаконної діяльності та те, що від імені цього підприємства діяли особи, які не мали законних повноважень на його представництво».

Окрім остаточних рішень, в ЄДРСР містяться багато ухвал ВАС України про часткове задоволення касаційних скарг податкової та повернення справ на новий розгляд, у зв’язку з тим, що суди попередніх інстанцій не врахували наявність протоколів допиту.

Наприклад, ВАС України в ухвалі від 21.03.2017 у справі № 826/25701/15 зазначив: «У ході розгляду справи судами відхилено наявний у матеріалах справи протокол допиту свідка Особа_4 від 05.05.2015 року, який є директором ТОВ «Тоніс ЛТД», в рамках досудового розслідування. Відповідно до пояснення Особа_4 він є непричетним до діяльності підприємства, договорів не укладав, актів виконаних робіт, податкових, видаткових накладних не підписував.

Отже, оскільки у справі, яка розглядається, містяться відомості, що посадова особа контрагента позивача ТОВ «Тоніс ЛТД» заперечує свою участь у створенні та діяльності цього товариства, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, то перевірка та встановлення таких обставин має значення для правильного вирішення спору.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не перевірили такі фактичні дані ».

Аналогічні висновки містися в ухвалах ВАС України від 01.02.2017 № 802/4416/14-а, від 08.02.2017 № 816/4349/13-а, № 2а-16769/12/2670 та інше.

Рішень суду касаційної інстанції на користь позивача в даній категорії справ менше ніж на користь податкової, але такі судові рішення також існують.

Так, в ухвалі ВАС України від 25.01.2017 у справі № 815/6124/13-а зазначено: «Доводи податкового органу про не підтвердження реальності  з огляду на протокол допиту свідка засновника ТОВ «Укрвебконсалтинг» Особа_2, не можуть бути підставою для позбавлення платника (позивача) права на формування витрат та податкового кредиту, оскільки у розумінні ст. 124 Конституції України та ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними та допустимими доказами факту вчинення платником податків нікчемного правочину або факту відображення в обліку показників господарських операцій, які в дійсності не відбулись, можуть бути або обвинувальний вирок суду…або рішення суду у справі про стягнення одержаного за нікчемним правочином… або рішення суду про визнання правочину недійсним…».

Це було остаточне рішення ВАС України.

Направляючи справу № 826/4962/15 на новий розгляд ВАС України в ухвалі від 05.04.2017 вказав: «Так само протоколи допиту посадових осіб та засновників контрагентів не є допустимими та беззаперечними доказами, які є безумовною та достатньою підставою для висновків про відсутність фактичного виконання договорів… оскільки навіть за наявності вироку суду у кримінальній справі не виключається можливість здійснення позивачем з контрагентами реальних господарських операцій, що також потребує оцінки судом в сукупності з іншими доказами, а також у відповідності до вимог ч. 4 ст. 72 КАС України, однак постановлення вироків щодо посадових осіб контрагентів позивача судами не з'ясовувалось».

В даній справі Суд пішов ще далі, зазначивши, що навіть вирок - не остаточна крапка, хоча в Реєстрі за 2017 рік мені не вдалося знайти жодного рішення на користь фірми за наявності вироку по ст. 205 КК України щодо посадових осіб контрагентів.

Натомість, є багато рішень, в яких зазначено, що відсутність вироку – не підстава не враховувати пояснення директорів контрагентів про їх непричетність до господарської діяльності товариства: ухвали ВАС України від 01.02.2017 № 802/4416/14-а, від 18.04.2017 № 816/1583/15.

Також, є рішення ВАС України, відповідно до якого протокол допиту не є нововиявленою обставиною. Так, в ухвалі ВАС України від 07.04.2017 № 820/6321/15 вказано: «Протокол допиту ОСОБА_1 як свідка від 25.11.2015 року, на який посилається Західна ОДПІ м. Харкова, не може вважатись нововиявленими обставинами, тобто фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які покладено в основу судового рішення, оскільки факт створення цією особою підприємства без мети здійснення фінансово-господарської діяльності не встановлений відповідним судовим рішенням».

Цікавим є рішення, в якому Суд прийняв сторону фірми, незважаючи на протокол допиту бухгалтера позивача, про те, що їй нічого не відомо про укладання з контрагентом договору та процесу його виконання. Це рішення від 12.04.2017 № 812/271/14, в якому, нажаль, Суд не наводить своїх аргументів неврахування такого протоколу допиту.

В іншому рішенні Суд стає на сторону позивача, тому що протокол допиту стосується не того директора, який підписував договір та документи з позивачем, а його наступника, за панування якого на фірмі, господарських відносин з позивачем не відбувалося - ухвала ВАС України від 26.01.2017 № К/800/23139/16.

Отже, позиція ВАС України щодо визнання протоколу допиту директора контрагента належним та допустимим доказом нереальності господарської операції ще не прийшла до єдиного висновку, при тому, що в більшості випадків ВАС України погоджується, що це є достатнім доказом нереальності господарських відносин.

Але, оскільки відсутня єдина позиція ВАС України, наявні підстави для звернення до Верховного Суду України.

Попередній допис:  Повернення переплати з податку на прибуток. Нюанси