Звільнення процентів за єврооблігаціями від оподаткування: ДФС - проти

У 2017 році змінилися правила оподаткування деяких доходів нерезидентів у вигляді процентів.

Зокрема, відповідно до підпункту 141.4.11 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України (ПКУ), проценти, які виплачуються українськими компаніями за позикою або фінансовим кредитом нерезидентам, які залучили фінансування шляхом розміщення облігацій на міжнародних ринках капіталу, можуть оподатковуватись податком на доходи нерезидентів (також відомим як податок на репатріацію) за ставкою 5%.

Важливо, що для застосування вказаної 5% ставки податку на репатріацію нерезидент, який отримує проценти від українських компаній, не обов’язково повинен бути бенефіціарним власником таких процентів.

Також слід звернути увагу на Перехідні положення ПКУ, які передбачають повне звільнення від оподаткування податком на репатріацію процентів за позиками або фінансовими кредитами, наданими нерезидентам, які залучили фінансування шляхом розміщення іноземних боргових цінних паперів.

Серед ряду умов для застосування звільнення від оподаткування є застереження про те, що отримувач процентів (нерезидент) на дату розміщення іноземних боргових цінних паперів не повинен бути резидентом низькоподаткових юрисдикцій.

Перелік таких юрисдикцій - той самий, що й для визначення операцій контрольованими для цілей трансфертного ціноутворення (ст. 39 ПКУ). Такий перелік для цілей ст. 39 ПКУ був уперше затверджений 25 грудня 2013 року. 

Відтак, залишається відкритим питання про звільнення процентів від оподаткування для випадків, коли на дату розміщення нерезидентом іноземних боргових цінних паперів  відповідний перелік низькоподаткових юрисдикцій ще не був затверджений та/або не набув чинності.

«Розв’язання» окресленої дилеми було надане в індивідуальній податковій консультації ДФС №1689 від 21.08.2017р.

Так, у ДФС вирішили, що для означеного випадку «не дотримується вимога» щодо того, що отримувач процентів (нерезидент) на дату розміщення іноземних боргових цінних паперів не повинен бути резидентом низькоподаткових юрисдикцій, наведених в урядовому переліку. 

У зв’язку з цим, на погляд ДФС, проценти за позиками від нерезидентів, які розмістили іноземні боргові цінні папери до 25 грудня 2013 року, підлягають оподаткуванню податком з доходів нерезидентів на загальних підставах. Відзначимо, що загальні підстави передбачають ставку податку на репатріацію у розмірі 15% або ставку, передбачену відповідним міжнародним договором (конвенцією) про уникнення подвійного оподаткування. У свою чергу, для застосування такого договору необхідно дотримуватись низки умов, серед яких статус бенефіціарного власника отримувача щодо отриманих процентів. 

На наш погляд, вищезазначена позиція ДФС є нелогічною та демонструє фіскальний підхід до тлумачення норм податкового законодавства. Адже очевидно, що за відсутності переліку низькоподаткових юрисдикцій жоден нерезидент не може вважатися таким, що є резидентом юрисдикції, включеної до такого переліку.  

Проте, ДФС повторила свою фіскальну позицію і в кількох інших консультаціях. Вірогідно, ДФС відстоюватиме вищезазначену необґрунтовану позицію та не відступить від неї під час перевірок платників податків.

Тому платникам податків, які бажають застосувати звільнення від оподаткування податком на доходи нерезидентів щодо процентів, що підлягають сплаті іноземним кредиторам, які залучили фінансування шляхом розміщення облігацій, доцільно вже зараз вести підготовчу діяльність задля попередження та уникнення істотних податкових нарахувань.

Однією з можливих стратегій є завчасне звернення за індивідуальною податковою консультацією. Існує висока ймовірність, що отримана індивідуальна податкова консультація дублюватиме вищенаведену позицію ДФС. Однак, таку індивідуальну податкову консультацію можна оскаржити в судовому порядку. Тому, в цих конкретних обставинах, доцільно розглянути підготовку відповідного позову до суду, навіть не чекаючи на індивідуальну консультацію від ДФС.

В разі успішного судового оскарження фіскальної індивідуальної податкової консультації платником податків ДФС повинна буде надати іншу податкову консультацію з урахуванням висновків суду.