Право на арбитраж. Насколько оно растяжимо?

В своей практике юридического сопровождения проектов, связанных с привлечением иностранного капитала, я часто сталкиваюсь с проблемой недоверия иностранных инвесторов к системе украинского правосудия.

Я не стану касаться вопроса, почему эта проблема зачастую актуальна и принципиальна для нерезидента, а хочу сфокусироваться именно на одном заинтересовавшем меня механизме «вывода» правосудия за пределы Украины.

В соответствии с принципами международного частного права, сторона, которая вступает в арбитражную сделку, должна иметь соответствующую правоспособность для такого вступления.(1) В соответствии с теми же принципами, правоспособность определяется в соответствии с законами страны, в которой зарегистрирована вступающая сторона. В Украине этот принцип закреплен в статьях 25 и 26 Закона «О международном частном праве».

Исходя из принципа делимости(2), арбитражная оговорка является самостоятельным арбитражным соглашением вне зависимости от того, имплементирована ли она в договор в виде статьи этого договора либо оформлена в виде отдельного письменного соглашения. Таким образом, арбитражная оговорка является своего рода самостоятельной ВЭД сделкой со всеми вытекающими требованиями, такими как требования к форме заключения, наличия соответствующей правоспособности у заключающих сделку сторон, а также возможностью подчинить такую оговорку праву иной страны (к примеру, я встречал контракты, в которых  сторонами отдельно было согласовано право, применимое к арбитражной оговорке и право, применимое к основному договору).

С правом украинской стороны по поводу заключения внешнеэкономических арбитражных соглашений все ясно. Так, статьями 3,4 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» предусмотрено, что субъекты ВЭД могут заниматься любыми видами ВЭД деятельности, которые прямо не запрещены в Украине. Кроме того, частью 1 статьи 5 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже предусмотрено право сторон в ВЭД сделке передавать споры на рассмотрение арбитражным учреждениям, как институциональным так и ad hoc (под конкретный случай), если их местонахождение расположено в разных договаривающихся государствах.

Ситуация становится более интересна в результате анализа Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже». Статья 2 вышеуказанного Закона фактически дает право передавать на рассмотрение коммерческому арбитражу в том числе и споры предприятий с иностранными инвестициями с другими субъектами права Украины.

Из положений ст. 116 Хозяйственного Кодекса Украины известно, что предприятием с иностранными инвестициями является предприятие, в уставном капитале которого процент иностранных инвестиций составляет не менее 10%.

Необходимо отметить, что в статье 1 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» указано, что он применяется только к арбитражу, место которого в Украине, при этом Закон не ограничивает сторон ни в выборе какого либо институционального (в том числе зарубежного), ни ad hoc арбитража. Местом арбитража, как установлено Законом, является лишь территория, на которой происходит заседание по делу.

Изучая заложенный Законом механизм можно прийти к недвусмысленному выводу о том, что любое предприятие, зарегистрированное в Украине, в уставном капитале которого 10 и более процентов иностранного капитала, во всех «внутренних» договорах с резидентам, может оговаривать арбитражную оговорку со ссылкой не только на ad hoc арбитраж, но и на любое институциональное арбитражное учреждение независимо от его «национальности», т.е. таким учреждением может выступать как МКАС при ТПП Украины, так и любое иностранное учреждение, которое в соответствии со своим регламентом допускает проведение арбитражного заседания на территории Украины (ICC, LCIA и пр.).

Важно также отметить, что поскольку предприятие с иностранными инвестициями в любом случае является юридическим лицом, зарегистрированным в Украине и, как следствие, подчиняется праву Украины, арбитражная сделка между таким предприятием и любым другим украинским лицом не является внешнеэкономической и не может быть подчинена праву иному, кроме права Украины. Поскольку Закон «О международном коммерческом арбитраже» устанавливает обширный перечень требований к порядку организации и проведения арбитражного процесса, для заключения действительной арбитражной оговорки следует убедиться, что она не противоречит механизмам, заложенным в вышеуказанном законе.

В дополнение необходимо отметить, что приведение в исполнение арбитражных решений на основании «внутренних» арбитражных договоров не предусмотрено Нью-Йоркской Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958), поэтому приводиться в исполнение такое решение должно на основании и в порядке, предусмотренном разделом 8 Закона «О международном коммерческом арбитраже»  и разделом 8 Гражданского процессуального Кодекса, т.е. необходимо обращаться в местные суды общей юрисдикции по месту проживания должника или местонахождению его имущества. К такому выводу, кстати, пришел Высший хозяйственный суд Украины в своем Постановлении от 15.03.2010 по делу N Т3/285-09, аргументируя свою позицию тем, что Хозяйственным процессуальным Кодексом не урегулирован порядок рассмотрения судами заявлений о приведении в исполнение решений арбитражного суда, поэтому следует руководствоваться аналогией права и положениями Гражданского процессуального Кодекса.

Резюмируя могу сказать, что на сегодняшний день мне не известно ни об одном вынесенном и приведенном в исполнение решении международного арбитражного суда в споре между резидентами Украины, но я продолжаю отслеживать новости по указанному вопросу.

(1) Alan Redfern and others (2004), Law & Practice of International Commercial Arbitration (Sweet & Maxwell), para. 3-25.;

(2) Same, para 3-60.